生意社10月12日讯 行为犯是不同于实害犯，又区别于危险犯的特别犯罪。《刑法修正案（八）草案》中将1997年《刑法》中的“危险犯”修改为“行为犯”，降低了本罪的入罪门槛，增强了可操作性。
药品作为人类战胜疾病的重要手段，在一定程度上保障了公共健康与公共福祉，相较一般的产品质量问题而言，假劣药会带给消费者更多人身、经济乃至精神上的伤害。因而，制订生产、销售假劣药品罪名，有效打击假劣药品犯罪，十分必要。
实害犯→危险犯→行为犯
我国1979年7月1日颁布的《刑法》第164条中规定：“以营利为目的，制造、贩卖假药危害人民健康的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金或单处罚金。”1979年《刑法》对假药犯罪规定的是既遂犯，是实害犯。但现实中很多行为是否造成了侵犯合法权益的结果，在构成要件上难以记述，在刑法理论上也难以表述，给司法认定造成了困难。
为此，1997年颁布的现行《刑法》第141条中规定：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金。”这是典型的危险犯规定，其原因在于，危险行为一旦发展成为侵害行为，即对人的生命、身体和财产造成不可估量的损失，因此，有必要在侵害形成之前，对危险行为本身进行刑法规制，从而周延地保护合法权益。
在现行刑法的制度框架下，判断生产、销售假药的行为是否足以严重危害人体健康时，首先要以行为人生产、销售假药时存在的一切客观事实为依据，而不能考虑事后是否发生了危害人体健康的后果，然后再根据医学、药学标准，来判断行为人所生产、销售的假药是否“足以严重危害人体健康”。
尽管《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕9号，2009年5月13日公布）第1条中也详尽规定了构成《刑法》第141条规定的“足以严重危害人体健康”的情况，但实践中，依然存在生产、销售的假药因不具有足以严重危害人体健康的危险，而逃遁于刑事法网之外的现象，给司法实践带来了不便。
为此，今年8月23日由全国人大常委会首次审议的《刑法修正案（八）》（草案）中，将一些社会危害严重、人民反响强烈、原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为规定为犯罪。其中，草案第23条将刑法原141条第1款修改为：“生产、销售假药的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金……”此规定将1997年《刑法》中的“危险犯”修改为“行为犯”，降低了本罪的入罪门槛，增强了可操作性。
行为犯是不同于实害犯，又区别于危险犯的特别犯罪。如果草案得以通过，会有助于威慑生产、销售假药的不法行为，生产、销售假药行为的事实本是客观的存在，它经过了这样的否定性价值评判，才能转化成具有犯罪意义的行为，只要行为人着手实行符合生产、销售假药罪构成要件的行为，即构成既遂状态。
带给监管的启示
生产、销售假药严重危害人民群众的生命健康安全，严重危害药品行业的整体发展和市场正常秩序，严重损害我国的国际形象。倘若草案中关于生产、销售假药罪的规定得以通过，将对监管部门的行政执法提出新的挑战。以下是笔者几点不成熟的建议，供业界参考：
1.对确有生产、销售假药行为，但不完全符合生产、销售假药罪的诸构成要件的违法行为，各级监管部门依据《药品管理法》等法律法规给予行政处罚。
2.当《刑法修正案（八）草案》通过，监管部门发现确有生产、销售假药行为时，应及时向公安机关移送案件以追究刑事责任，不可“以罚代刑”，以行政处罚代替刑事处罚。
根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号，2001年7月9日公布），监管部门查处生产、销售假药违法行为时，须妥善保存所收集的与违法行为有关的证据。向公安机关移送涉嫌犯罪案件时，应附有涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件情况的调查报告、涉案物品清单、有关检验报告或者鉴定结论，以及其他有关涉嫌犯罪的材料。在向公安机关移送相关生产、销售假药案件时，并抄送同级人民检察院，还应将案件基本情况及案件移送情况报告上级监管部门。
3.现行《药品管理法》第74条规定了对生产、销售假药行为的行政处罚，涉及罚款、没收、责令停产停业、吊销许可证、撤销药品批准证明文件等种类，而《刑法修正案（八）草案》中则设定了自由刑和罚金。在笔者看来，行政处罚和刑罚作为两类性质、功能、形式均不尽相同的法律责任，其功能与形式上的差异性决定了二者的合并适用不能遵循“一事不再罚”、“重罚吸收轻罚”的原则，这也决定了二者可以合并适用以弥补各自弱点，以消除犯罪全部危害结果，从而全面追究药品刑事案件的法律责任，有效打击和预防药品犯罪。因此，对生产、销售假药犯罪而言，应做到类似罚则不再重复使用。
同时，不同罚则可予并用。当人民法院已适用有期徒刑、拘役或处罚金时，还可根据《药品管理法》第74条、第76条的规定，对生产、销售假药的行为人，没收违法生产、销售的药品和违法所得，没收生产者专门用于生产假药的原辅材料、包装材料、生产设备，撤销药品批准证明文件，责令停产、停业整顿。必要时候，可根据具体情况吊销其《药品生产企业许可证》、《药品经营企业许可证》或者《医疗机构制剂许可证》。（作者：宋华琳 安永康 宋华琳系南开大学法学院副教授）
